IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio nella causa iscritta al N.R.G.
34675/2005, letti gli atti del giudizio,
Espone in fatto
Liviera Zugiani Carla con atto di citazione, ritualmente
notificato, conveniva la Banca Intesa S.p.a. dinanzi al Tribunale di
Napoli, deducendo:
che in data 28 novembre 2003 Basile Luisa, dipendente della
S.p.a. Banca Intesa, presso l'Agenzia 559 sita in Napoli alla Piazza
Vanvitelli, con la quale intratteneva rapporti di conto corrente e di
investimenti finanziari, a mezzo comunicazione telefonica, l'aveva
sollecitata ad investire la somma a disposizione di trentamila euro
in obbligazioni Parmalat, che assicuravano un rendimento pari al 7%
annuo, magnificando la solidita' della societa' emittente, come aveva
avuto gia' modo di constatare in riferimento ad un precedente minore
investimento;
che, avendo essa attrice dato il proprio assenso, aveva
ricevuto nella medesima giornata conferma a mezzo fax dell'avvenuta
operazione;
che, pero', a distanza di pochi giorni, aveva appreso che la
societa' Parmalat versava in stato di conclamata decozione gia' dal
mese di febbraio di quell'anno, tanto che la stessa Banca Intesa, che
era creditrice, ne era ben a conoscenza e nel mese di aprile aveva
richiesto l'immediato rientro dell'esposizione debitoria accumulata;
che Banca stessa, quindi, non aveva esitato a ribaltare sulla
propria clientela le perdite accumulate, cosi' collocando le
obbligazioni Parmalat S.p.a. 7%, che erano gia' nel suo portafoglio;
che la sua preoccupazione aveva ben presto trovato conferma,
in quanto solo un mese dopo l'acquisto delle obbligazioni il
Tribunale di Parma, con sentenza del 23 dicembre 2003, aveva
dichiarato lo stato di insolvenza della societa' emittente;
che, pertanto, la Banca aveva agito, non solo in evidenti
condizioni di conflitto di interesse, ma in palese violazione della
specifica normativa del 1988 che impone la c.d. attivita' di
consulenza incidentale in favore del cliente;
che, pertanto, detta condotta aveva determinato l'invalidita'
dell'atto concluso in danno del cliente.
Aggiungeva che ad analoga conclusione poteva pervenirsi, anche
con riguardo alla violazione delle norme imperative degli artt. 1337
e 1338 c.c., 21 e 23 d.lgs. n. 58/1998 e nn. 26, 27, 28 e 29
Regolamento Consob n. 11522, 1° luglio 1998, che impongono
all'intermediario finanziario di agire con specifica diligenza
nell'assolvimento del dovere di informazione del cliente; che, in
ogni caso, il comportamento della Banca integrava ipotesi di grave
inadempimento ai sensi dell'art. 1458 c.c., determinante la
risoluzione del contratto; che, ancora, sotto una diversa
prospettazione potrebbe configurarsi una responsabilita' aquiliana ex
art. 2043 c.c. per lesione di uninteresse - giuridicamente rilevante
- alla trasparenza e correttezza del mercato, protetto dal T.U.F. del
1988 e dai regolamenti CONSOB; che, infine, la Banca era certamente
incorsa anche in responsabilita' precontrattuale per il mancato
assolvimento dell'obbligo di informazione nella fase di formazione
del contratto.
L'attrice concludeva pertanto, in via principale, per la
declaratoria di nullita' degli ordini di acquisto di obbligazioni
Parmalat S.p.A. 7% 2000-2007 per un valore complessivo di Euro
35.000,00 impartiti in data 27 marzo e 28 novembre 2003 alla Banca
Intesa S.p.a. e da quest'ultima esitati, con la condanna della
societa' bancaria convenuta alla restituzione del prezzo pagato,
oltre interessi; in via alternativa, per la declaratoria di
risoluzione del contratto in danno della societa' bancaria medesima,
con condanna alla restituzione del prezzo pagato oltre il maggior
danno costituito dal mancato guadagno che avrebbe potuto essere
conseguito da un diverso reinvestimento in titoli di Stato, oltre gli
interessi.
Si costituiva la Banca Intesa S.p.a. che deduceva la infondatezza
della domanda avversa, evidenziando, in particolare, che l'attrice,
peraltro titolare di un cospicuo portafoglio composto da titoli
ampiamente diversificati, fin dal 1999, aveva regolarmente
sottoscritto il contratto di mandato per la negoziazione di strumenti
finanziari ed altro, cui era allegato il documento sui rischi ed il
formulano richiesto ai sensi dell'art. 17, comma 1, lett. b), del
d.lgs. n. 415/1996, sicche' era adeguatamente informata sui rischi
connessi alle operazioni di investimento di titoli ed aveva omesso di
fornire le comunicazioni sui propri obiettivi; che, nella specie, era
stata adeguatamente informata dalla dott.ssa Basile, funzionaria
della Banca, circa le voci in circolazione su eventuali dissesti
della societa'; che la Banca stessa aveva avuto notizia del dissesto
della Parmalat solo nel dicembre 2003 e che non rispondeva al vero
che nell'aprile del 2003 aveva dato alla Parmalat l'ordine di rientro
dall'esposizione debitoria; che la Banca aveva, pertanto, rispettato
la normativa invocata da controparte e non aveva violato alcuna norma
imperativa; che non sussisteva percio' alcuna ipotesi di
responsabilita' precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale.
Aggiungeva che l'attrice, con il suo comportamento colposo, non
disinvestendo dopo le notizie sulle difficolta' finanziarie della
Parmalat, aveva concorso nella produzione del danno.
Concludeva, pertanto, per il rigetto della domanda attorea; in
subordine, in via riconvenzionale, chiedeva accertarsi l'indebito
arricchimento dell'attrice per le somme corrispondenti al valore (al
momento della condanna) delle nuove azioni Parmalat da ottenere in
cambio delle obbligazioni possedute, con conseguente compensazione
con quelle poste a carico della Banca convenuta, tenendo, in ogni
caso, conto del concorso dell'attrice nella determinazione del danno.
Vertendosi in tema di azione di nullita' o annullabilita' di
contratto di negoziazione relativo ad un rapporto di intermediazione
finanziaria ovvero di investimento (di cui alla lett. d), art. 1,
d.lgs. n. 5/2003) e di responsabilita' dell'intermediatore
finanziario, correttamente la causa veniva instaurata secondo il rito
«societario» ai sensi dell'art. 1, comma 5, d.lgs. n. 5/2003 avendo
il giudizio avuto inizio il 27 ottobre 2005 (data di notifica
dell'atto di citazione).
Il giudizio veniva poi ritualmente proseguito dalle parti nelle
forme del nuovo rito societario ed, a seguito di istanza di
fissazione dell'udienza avanzata da parte attrice e notificata a
controparti il 19 aprile 2006, il giudice relatore designato emetteva
decreto di fissazione d'udienza collegiale (ex art. 12, d.lgs.
n. 5/2003) con cui gia' sottoponeva alle parti la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 12 della legge delega
n. 366/2001 per genericita' dei criteri direttivi dettati al
legislatore delegato e, per derivazione, degli artt. da 2 a 17 del
d.lgs. n. 5/2003.
All'esito dell'udienza collegiale del 4 ottobre 2006, in cui le
parti si sono riportate alle rispettive difese, il collegio si e'
riservata la decisione.
La questione di costituzionalita' va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni.
I n d i r i t t o
Il Tribunale ritiene di dover riproporre nei medesimi termini la
questione gia' rimessa da questa sezione del Tribunale di Napoli, in
composizione parzialmente diversa, nel procedimento n. 34675/2005 e
non ancora decisa dalla Corte costituzionale.
Invero, l'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
«1. - Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste, che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
corte di cassazione
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' e parzialita' dell'indicazione relativa
alle modalita' da seguire per la realizzazione dell'obiettivo
dichiarato di voler assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti nelle materie individuate, ha di fatto
lasciato libero il legislatore delegato di creare un nuovo modello
processuale che esula completamente dallo schema del procedimento
ordinario disciplinato dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo collegio si pone neccssariamente una opzione interpretativa
che in ogni caso conduce ad un dubbio di costituzionalita' in
relazione all'art. 76 della Costituzione.
Detta opzione interpretativa, che questo collegio reputa come la
piu' consona allo spirito del complesso normativo costituito dalla
legge delega e dal decreto legislativo, e' quella di ritenere che il
legislatore delegante non abbia indicato con sufficiente
determinazione i principi e criteri normativi che avrebbero dovuto
guidare l'operato del legislatore delegato e che quindi l'art. 12
della legge n. 366/2001 non soddisfi il precetto dell'art. 76 della
Costituzione che consente la delega dell'esercizio della funzione
legislativa al Governo solo previa determinazione di principi e
criteri direttivi.
E' pur vero che, per giurisprudenza costante della Corte
costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost. richiede
alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare al
legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' mai
travalicare il limite della discrezionalita' nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, di
oggetti definiti, servono da un lato a circoscrivere il campo della
delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in modo
divergente dalle finalita' che la determinarono; devono dall'altro
consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cfr. Corte Cost. 26 gennaio 1957,
n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non piu' alla scelta discrezionale, ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cognizione
davanti al tribunale costituisce infatti, come indicato dalla stessa
relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio nuovo
modello processuale, che si distacca volutamente sia dal modello
processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro del 1973
ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del 1990. Il
nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
materia societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' stabilito solo nel minimo; cosi' nella comparsa di
risposta ai sensi dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo; con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di
fissazione di udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un
momento pero' in cui sia il thema decidendum che il thema probandum
si sono gia' definitivamente formati, totalmente al di fuori, quindi,
del controllo del giudice.
D'altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di
contumacia o costituzione tardiva del convenuto, che introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore ... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Da quanto precede emerge con chiarezza che il legislatore
delegato, in forza di una delega assolutamente carente sotto il
profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto creare una
disciplina interamente nuova per il processo societario di cognizione
ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal testo
redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del processo
civile.
Non reputa questo tribunale che possa andare esente da dubbi di
costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la creazione
di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate materie, si
limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti», tra l'altro nemmeno
particolarmente qualificante in quanto comune a qualsivoglia progetto
di riforma del processo civile, un divieto di «modifica della
competenza territoriale e per materia», una preferenza per la
collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di conciliazione e
un'indicazione di massima a favore della «concentrazione del
procedimento e riduzione dei termini processuali».
Di conseguenza ad avviso del collegio, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003 che
questo giudice e' da subito chiamato ad applicare nel presente
giudizio stante la fase in cui lo stesso verte (successiva alla
udienza collegiale gia' tenutasi).
La questione e' altresi' rilevante in quanto, vertendosi in tema
di nullita' o annullabilita' di contratto di intermediazione
finanziaria e di responsabilita' dell'intermediatore finanziario, il
giudizio come gia' detto e' stato correttamente instaurato nelle
forme previste dal d.lgs. n. 5 del 2003 emanato in forza della
predetta legge di delega, sicche' dalla pronunzia della Corte
costituzionale dipende l'applicabilita' dell'intera nuova disciplina
processuale ed, in particolare, degli artt. da 2 a 17 del decreto
legislativo n. 5 del 2003, alla concreta fattispecie sottoposta al
vaglio di questo tribunale.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge li marzo 1953, n. 87.